En nuestro país no es posible ingresar de forma aleatoria a los enfermos diagnosticados de trastorno psiquiátrico. En cualquier otra rama de la medicina, en general, es el propio paciente quien, una vez informado, consiente o no un tratamiento. Sin embargo, en los episodios de descompensación de una enfermedad psiquiátrica, pueden existir alteraciones en la capacidad para comprender o para sopesar los pros y contras de la decisión de ingresar, con el consiguiente vicio del consentimiento. Dado que el ingreso implica una privación de libertad y que la persona enferma se encuentra en una situación vulnerable, para proceder al internamiento psiquiátrico se requieren no solo una indicación médica, sino que debe existir control judicial. Esto viene regulado en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Este artículo se ha venido aplicando también en el caso de los ancianos con deterioro cognitivo que ingresan en una residencia. En estos casos, la causa del ingreso no es el deterioro cognitivo, sino su situación social. El ingreso es, en realidad, un cambio de domicilio, por lo que no es esperable el alta. Y tampoco se le va a ofrecer en la residencia un tratamiento específico para su alteración cognitiva, ya que no lo requiere. Sin embargo, dado que la afectación psíquica que supone la demencia puede incidir en su capacidad para consentir libremente, y dado que puede verse comprometido su derecho a la libertad, el artículo 763 de la LEC se ha venido aplicado en los internamientos en residencia de los ancianos con demencia como instrumento de protección.
En septiembre de 2021 entró en vigor una ley que puede introducir cambios en la forma de proceder en los internamientos en residencia. Se trata de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. En ella se establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Es la persona con discapacidad, entendida como aquella que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica (aunque no exista reconocimiento administrativo), quien toma sus propias decisiones conforme a su voluntad, deseos y preferencias, debiendo contar para ello con todos los apoyos necesarios.
El anciano con demencia es persona con discapacidad en la medida que, para el ejercicio de su capacidad jurídica, puede necesitar de apoyos. Los apoyos que la ley reconoce son muy variados (acompañamiento amistoso, ayudas técnicas, consejo...). Estos apoyos pueden ser de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos), el guardador de hecho y las medidas de constitución judicial (curatela y defensor judicial). La intervención judicial solo debería activarse cuando haya un defecto o insuficiencia de voluntad de la persona de que se trate, dándose prioridad a las medidas de apoyo de carácter voluntario.
Dado que la demencia es una enfermedad progresiva en la que los déficits cognitivos van apareciendo y agravándose poco a poco, parece lógico pensar que, en su evolución, hay una ventana de tiempo de duración variable, en la que dichos déficits, aun presentes, no producen un «defecto o insuficiencia de voluntad», que es el requisito que establece la ley para la provisión de medidas de apoyo judiciales. En esa ventana de tiempo debería ser el anciano, apoyándose en las medidas voluntarias que sean necesarias, quien tomara la decisión de ingresar o no en una residencia, sin que fuera necesaria la intervención de un juez. Esta interpretación de la nueva Ley 8 supondría un cambio en la forma de aplicar el artículo 763 de la LEC, que ya no tendría sentido en la mayoría de internamientos en residencia.
Sin embargo, está por ver de qué manera se concreta la nueva ley en la práctica. Y es que existe cierta controversia en su interpretación y en cómo debe aplicarse en los ingresos en residencia de ancianos con demencia. De hecho, el 28% de los jueces y fiscales que han participado en una encuesta este febrero piensa que, en estos supuestos, debe actuarse igual que antes de la entrada en vigor de la ley, esto es, aplicando el artículo 763 de la LEC. Aun compartiendo la intención de proteger al anciano vulnerable, me surge la duda de que si prevalece este criterio no se estaría obviando la voluntad del legislador en la Ley 8/2021.
Este será uno de los asuntos a debatir en el XII Congreso Notarial Español, sobre el envejecimiento de la sociedad española, que se celebrará en Málaga el 19 y 20 de mayo.
